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Publicado originalmente em: 232 Rev. TST, Brasília, vol. 79, no 4, out/dez 2013

 

A TERCEIRIZAÇÃO NO SÉCULO XXI
Rodrigo de Lacerda Carelli*
“Nous voulons l’abolition du marchandage, parce qu’il
est odieux qu’entre le patron et l’ouvrier se glissent de
rapaces intermédiaires qui exploitent le second et, quel
que soit le bon vouloir du premier, font descendre le
salaire au niveau marqué par la faim.”
Louis Blanc, 1848
INTRODUÇÃO
Aterceirização frequentemente é apresentada, pela mídia tradicional,
pelo meio empresarial e por grande vertente política como uma moderna
técnica de organização da produção, a trazer inventividade e
maleabilidade às empresas, e que seria sobremaneira imprescindível ao mundo
competitivo atual. Coloca-se também a terceirização como fenômeno irreversível,
sendo uma realidade no mundo atual, não adiantando realizar qualquer
esforço contrário a essa onda.
As pesquisas empíricas científicas, por outro lado, comprovam a extrema
precarização do trabalho trazida pela terceirização1, bem como as estatísticas
de infortúnios no trabalho2 (rectius: agressões e lesões às instâncias físicas e
psíquicas dos trabalhadores ocasionadas pela falta de garantia da incolumidade
* Professor adjunto de Direito e Processo do Trabalho na Faculdade Nacional de Direito – Universidade
Federal do Rio de Janeiro; doutor em Sociologia pelo Instituto de Estudos Sociais e Políticos – Universidade
do Estado do Rio de Janeiro; mestre em Sociologia e Direito pela Universidade Federal
Fluminense; procurador do trabalho no Rio de Janeiro.
1 DRUCK, Maria da Graça. Terceirização: (des)fordizando a fábrica. Um estudo do complexo petroquímico.
Salvador; São Paulo: Edufba; Boitempo, 1995; DRUCK, Maria da Graça. Trabalho, precarização
e resistências: novos e velhos desafios? Caderno CRH: Revista do Centro de Recursos Humanos da
UFBA, n. 1, Salvador, UFBA, 2011, p. 35-55; MARCELINO, Paula Regina Pereira. A logística da
precarização: terceirização do trabalho na Honda do Brasil. São Paulo: Expressão Popular, 2004.
2 FUNDAÇÃO COGE. Relatório de estatísticas de acidentes no setor elétrico brasileiro 2010. Disponível
em: <http://www.funcoge.org.br/csst//relat2010/index_pt.html&gt;. Acesso em: 12 nov. 2013.
Dieese – Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos. Terceirização e morte
no trabalho: um olhar sobre o setor elétrico brasileiro. Disponível em: <http://www.dieese.org.br/
estudosepesquisas/2010/estPesq50TercerizacaoEletrico.pdf>. Acesso em: 12 nov. 2013.
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labor ambiental)3 demonstram que os terceirizados sofrem mais acidentes laborais,
além de que a vida desses trabalhadores é retirada, em pleno labor, em
maior proporção do que os trabalhadores diretamente contratados.
No meio disso tudo fica o direito do trabalho, a tentar regular o problema
criado pela técnica, que se opõe aos objetivos listados na Constituição da República
Federativa do Brasil, como a exercer uma autodefesa frente ao ataque
frontal que recebe do fenômeno, que é incompatível com a sua estrutura e impede
o seu bom funcionamento, acarretando todas as consequências próprias
de uma debilitação de um instrumento de equilíbrio social.
A partir do panorama acima traçado, propõe-se, no presente texto, traçar
um painel das relações entre a estrutura econômica, a terceirização e o direito
do trabalho, pretendendo lançar luzes ao debate sobre o tema, que vem sendo
tratado de forma superficial, inclusive pelo Congresso Nacional, sem se atentar
pelas estruturas socioeconômicas de nossa sociedade. Senão, vejamos.
O DIREITO DO TRABALHO – FUNÇÕES E FUNCIONALIDADES
O direito do trabalho traz, desde o seu nascimento, os traços característicos
de sua ambiguidade ou ambivalência inata, qual seja a de que se é verdade
que é fruto de conquista dos trabalhadores, ao mesmo tempo representa
concessão controlada dos empregadores. Os empregadores, após um primeiro
momento de susto e aversão, acostumados com a hiperexploração do ser humano
trabalhador permitida pela ideologia do liberalismo – e a sua ficção do “trabalho
livre” –, perceberam a necessidade de que fossem “cedidos os anéis para
não perderem os dedos”4; ou seja, vem o direito do trabalho, no fim do século
XIX e no alvorecer do século XX, para ser um instrumento de legitimação da
exploração da mão de obra sob o sistema capitalista no Estado.
Estudar o direito do trabalho, em cada época, é verificar como é regulada –
e assim legitimada – a exploração do homem que trabalha. Entretanto, o trabalho
que interessa ao direito laboral é aquele explorado por outro ser humano – ou
qualquer ente ficcional que este crie –, ou seja, o trabalho por conta alheia. O ser
humano descobriu, milhares de anos atrás, que, para a acumulação de riqueza,
era estritamente necessário a encampação do fruto do trabalho de outra pessoa
ou de outras pessoas, pois quanto mais frutos acumulados, por óbvio, maior a
riqueza. Essa descoberta, que veio revolucionar o mundo, se dá quando tribos
3 THÉBAUD-MONY, Annie. Travailler peut nuire gravement à votre santé. Paris: La Découverte, 2007.
4 RAMOS FILHO, Wilson. Direito capitalista do trabalho: história, mitos e perspectivas no Brasil. São
Paulo: LTr, 2012.
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descobrem que ao invés de matarem os inimigos que capturavam em batalhas
– ou mesmo servi-los como refeição –, muito mais rentável a utilização desses
homens como escravos. Na Grécia e em Roma clássicas, essa era a técnica mais
utilizada para a exploração do trabalho humano, fazendo parte da estrutura
jurídica em que se organizavam essas civilizações. Esse modelo foi substituído
como prática dominante durante a chamada Idade Média por outra técnica,
mais adequada ao modo de organização social então vigente. Essa forma de
exploração era a servidão. De fato, muito interessante para os senhores feudais
a substituição da mão de obra escrava, por servos da gleba, meio de exploração
economicamente muito mais eficiente. Como nos traz Domenico de Masi, a
substituição de uma técnica por outra trazia inúmeros benefícios, transformando
os trabalhadores em devedores de obrigações5. Da mesma forma pensaram os
capitalistas brasileiros na substituição dos escravos pelos trabalhadores “livres”6.
A substituição da servidão para o trabalho “livre” também foi simples adaptação
à nova organização econômico-social trazida pela Revolução Industrial, pois
não havia como reproduzir nas cidades e nas fábricas a organização feudal ou o
sistema das manufaturas. Assim, o liberalismo traz a ideia do ser humano livre,
que trabalha para o outro de forma espontânea, e, com a mesma característica
de liberdade, vende sua força de trabalho a um comprador, que a utiliza em seu
empreendimento econômico. A liberdade é logo colocada em questionamento
a partir dos resultados da exploração do trabalhador “livre”, que, em sentido
totalmente contraditório à ideologia da época, em nada tinha de liberto, mas,
sim, era obrigado a trabalhar nas condições estabelecidas pelo dador de trabalho,
que impunha sua vontade em todos os casos. A “liberdade” do trabalhador era,
em verdade, a opressão livre7 do capitalista. Por ser a técnica mais predatória e
avassaladora de todos os tempos, pela inexistência de garantias de subsistência
e condições de moradia e vida deploráveis, com os trabalhadores explorados
no trabalho e jogados à sua própria sorte na vida privada, esse modelo não
tinha como se manter.
5 “Assim, se juntarmos aos custos da vigilância os da manutenção, compreende-se como os proprietários
chegaram a preferir a libertação dos escravos e a sua transformação em servos da gleba, obrigados,
desse modo, a se sustentar, a pagar a corveia, a serem com efeito mais fiéis, mais produtivos e menos
perigosos – por estarem mais dispersos no território. Se, enfim, os escravos constituíam para o proprietário
prejuízo certo quando adoeciam, envelheciam ou morriam, os rendeiros podiam ser substituídos de
um dia para o outro sem danos relevantes para o senhor.” (DE MASI, Domenico. O futuro do trabalho.
Brasília: UnB, 1999. p. 87)
6 A troca de escravos por mão de obra livre, ao contrário do que se pode imaginar, foi também interessante
aos capitais pátrios, que trocaram os altos gastos com os escravos por trabalhadores experientes e que
deveriam suprir suas próprias necessidades e de sua família com os salários fixos pagos, recebidos
somente se estes trabalhassem. Cf., FERNANDES, Florestan. A integração do negro na sociedade de
classes. 3. ed. São Paulo: Ática, 1978.
7 Essa, sim, honra o adjetivo “livre”.
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As péssimas condições a que estavam submetidos impulsionaram a organização
dos trabalhadores, que passaram a questionar todo o sistema baseado
na exploração do trabalho humano. Uma resposta deveria ser dada, porque
a máscara da “liberdade” de trabalho já havia caído e o sistema não mais se
sustentava. Assim, algumas nações, começando pela mais liberal de todas à
época, a britânica8, mas logo se espalhando por países, como a Alemanha e a
França, passam a regular a concorrência, obrigando os empresários a cumprir
com certas regras básicas, limitando a sua liberdade a padrões mínimos de
condições da exploração, a fim de garantir a sobrevivência do sistema como
um todo. Não é coincidência que nos países em que foram implementadas com
maior abrangência essas restrições ao poder dos capitalistas não houve a queda
do sistema econômico trabalhista.
Dessa forma, é substituída a técnica do trabalho “livre” pela criação da
figura do “trabalho subordinado”, pela qual é reconhecida – e assim legitimada
pelo direito – a sujeição do trabalhador à organização da atividade produtiva.
A grande diferença entre o trabalho “livre” e o trabalho subordinado não está
no fato de que o trabalhador cede parte de sua liberdade em troca de um preço
tarifado de seu trabalho. Isso ocorreu em todas as técnicas, como visto acima.
O que os diferencia é que aqui há o reconhecimento de que o sujeito que trabalha,
mesmo sendo considerado livre, tem sua liberdade autolimitada ao vender
sua força de trabalho a outrem. O reconhecimento pelo direito, por óbvio, não
poderia vir só, a seco, senão não se legitimaria. Assim, o pacto realizado é
que, junto com o reconhecimento, deve vir uma contrapartida, que em verdade
se desdobra em duas. De fato, o primeiro argumento de legitimação da apropriação
do resultado do trabalho mediante o pagamento de um preço tarifado
é que o risco da atividade econômica será – ou deveria ser – do capitalista,
sendo garantida ao trabalhador aquela tarifa independentemente do sucesso do
empreendimento. O segundo argumento de legitimação é o próprio direito do
trabalho, criatura gestada junto à figura do trabalho subordinado, que reconhece
e legitima a sujeição9 do trabalhador, mas ao mesmo tempo restringe e delimita a
exploração. Assim, ao restringir o poder do dador de trabalho, trazendo melhores
condições de trabalho e de vida, e – por que não? – de reprodução dos seres
que trabalham, o direito do trabalho cumpre esse papel legitimador do sistema,
com a pretensão de trazer equilíbrio à situação de sujeição do trabalhador ao
8 Lei de Peel ou Peel’s Act, denominada oficialmente de “Health and Morals Apprentices Act”, de 1802,
que é considerado o primeiro diploma de direito do trabalho, trazendo normas de restrição de jornada
para menores e regras de higiene e saúde no trabalho.
9 Lembremos que o requisito ou elemento principal da relação de emprego é a subordinação jurídica,
que tem essa natureza justamente pelo fato de o direito reconhecer e legitimar a sujeição.
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empregador10. Dessa forma, o direito do trabalho está para o socialismo tanto
quanto o direito ambiental ou o direito tributário, ou seja, bem longe. O direito
do trabalho realiza – ou tenta realizar – o equilíbrio na sociedade, no Estado e
no meio de produção concorrencial capitalista11.
O direito do trabalho aí está no interesse do capitalismo, com a função
de regular a concorrência entre os empresários, restringindo o poder que cada
um dos organizadores individuais da atividade econômica exerceria de modo
absoluto. Está certo que o direito do trabalho não cria direitos para o empregador:
ele, algumas vezes, limita – e outras tantas permite e legitima – o poder que o
empresário já detém por conta da disparidade de forças12. Ao criar direitos ao
trabalhador, o direito laboral nada mais faz do que limitar um poder de exploração
que, no plano do ser, independentemente de previsão da ordem jurídica,
tem o empregador13.
Como vimos, o direito do trabalho faz parte do pacto que permitiu a
continuação da forma de exploração do homem pelo homem, tendo essa função
de equilíbrio e ponderação no uso do poder pelo empregador. Assim, podemos
dizer que o direito do trabalho é um instrumento antibarbárie, em um mundo em
que a força prevaleceria em todas as vezes. Dessa forma, o papel civilizatório
do direito laboral resta evidente.
Não há de se olvidar que ao lado do papel civilizatório há a função
humanizante, no sentido mesmo do Humanismo14, crente na possibilidade de
Justiça Social e na proposta de emancipação do homem pela via dos direitos.
10 “Ainsi, tout au long de la séquence qui va en gros de la fin du XIXe siècle jusqu’aux années 1970,
la subordination du rapport salarial demeure, mais, d’une part, ele est progressivement euphémisée
para le droit du travail, l’arbitraire patronal est réduit et encadré. La subordination est aussi, d’autre
parte, compensée para des salaires qui dépassent le seuil de survie e surtout par des protections et par
des droits. Cette structure de la relation de travail propre à la société salariale n’a rien d’idylliique:
l’alénation et l’exploitation n’ont pas eté complètement vaincues. Mais, simultanément, le travail a
été, si l’on peut dire, dignifié, dans la mesure où il est devenu support de droits.” CASTEL, Robert. La
montée des incertitudes: travail, protections, satut de l’individu. Paris: Seuil, 2009. p. 83.
11 O direito ambiental também tem estrutura similar ao direito do trabalho, ao ter como função a limitação
na utilização dos bens naturais para fins capitalistas. O direito tributário, da mesma forma, tem papel
redistribuidor semelhante ao do direito do trabalho, tornando obrigatórias contribuições ao Estado para
a prestação de serviços indiscriminadamente distribuídos a toda a sociedade, sem que, com isso, se
altere ou se pretenda alterar o sistema e a organização da sociedade.
12 Por exemplo, a Consolidação das Leis do Trabalho prevê que as férias serão gozadas em período que
“melhor consulte os interesses do empregador” (art. 136); isto é, isso seria o que normalmente aconteceria
caso não existisse o direito do trabalho, havendo essa previsão legal somente para legitimar e
confirmar a liberdade do empregador em assim agir no seu próprio interesse.
13 Ao regular a duração da jornada, o direito do trabalho restringe o poder do empregador de superexplorar
o trabalhador. Ele limita a possibilidade de venda.
14 Escola filosófica baseada na razão humana, na ética e na justiça social.
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Assim perfaz-se o pacto ambivalente: o ser humano coloca seu tempo
– de vida! – à disposição de outro ser humano15 – ou a uma ficção ao seu
dispor, a pessoa jurídica – em troca das promessas civilizatórias e humanistas
do direito do trabalho16. O ser humano que produz sob o sistema capitalista,
assim, assume o compromisso de reconhecer a sujeição do trabalhador ao seu
interesse, submetendo-se, por sua vez, aos limites impostos a essa exploração17.
Uma vez rompido esse pacto, abrem-se as portas para o desequilíbrio na
sociedade, que deverá ser restabelecido, sob pena de movimentações sociais
de destino cujos limites ou destino não há como se prever18.
A RELAÇÃO DE EMPREGO COMO FENÔMENO SOCIAL – E
NÃO JURÍDICO
Como citado acima, a relação de emprego não é uma criação jurídica. Ela
decorre da técnica de exploração do trabalho humano própria de nossa época
que é a utilização de trabalhador supostamente livre, que, por meio contratual,
realiza a venda de certo período de sua vida, por um preço tarifado, em geral
imposto pelo comprador a partir dos limites dados pelo direito, tendencialmente
abaixo do seu valor real, comprometendo-se a se engajar na atividade produtiva.
O empresário, ao coordenar os recursos (capital, trabalho e tecnologia) para a
produção ou circulação de bens e serviços, tarefa necessária para a reprodução
15 Não se pode esquecer de que colocar o tempo à disposição do outro significa alienar, mesmo que
temporalmente, o corpo e a alma do ser humano que trabalha. Não há como se separar esse bem, a
força de trabalho, do próprio homem, daí a existência do corpo autônomo de normas chamado direito
do trabalho. Cf. SUPIOT, Alain. Critique du droit du travail. Paris: Quadrige; PUF, 2002. p. 67.
16 Obviamente, ao lado do direito do trabalho como ponto mais cru e direto do pacto civilizatório, fazem
parte desse pacto de maneira mais abrangente e mediata o direito previdenciário (tanto na parte de
seguridade quanto de assistência social), os direitos e garantias fundamentais, a prestação de serviços
públicos básicos pelo Estado como a educação e a saúde.
17 Limites quanto ao tempo de sujeição do trabalhador à sua vontade, quanto à pactuação da retribuição
ao trabalho colocado à sua disposição, quanto à forma de engajamento e dispensa do trabalhador e
quanto às garantias de proteção do corpo e da alma do trabalhador no ambiente laboral.
18 As manifestações sociais ocorridas a partir de junho de 2013 demonstram de maneira contundente a
existência de uma desarmonia no seio de nossa sociedade, causada por fatores de desequilíbrio presentes
em nossa estrutura organizacional. O equilíbrio que tratamos aqui é dinâmico, nunca estático, e a manutenção
de situações de injustiça ou de alta disparidade de condições de vida não se sustentam da mesma
forma em épocas diferentes. Por todos, veja as análises de: SANTOS, Boaventura de Sousa. O preço
do progresso. Disponível em: <http://www.cartamaior.com.br/?/Coluna/O-preco-do-progresso/28736&gt;.
Acesso em: 1º nov. 2013; VIANNA, Jorge Luiz Werneck. O movimento da hora presente. Disponível
em: <http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,o-movimento-da-hora-presente-,1043763,0.htm&gt;.
Acesso em: 1º nov. 2013. O alto grau de uso da violência por parte de alguns manifestantes demonstra
a existência de um incômodo profundo a merecer uma atenção maior do que mais leis intimidatórias
e do inadmissível comportamento do aparato de repressão estatal, que só fazem “colocar mais fervura
no caldeirão”.
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do capital, realiza a atividade econômica no paradigma da sociedade capitalista
que vivemos. Desde o início da Revolução Industrial, três elementos se destacam
na construção econômica da sociedade: a existência da separação entre
aqueles que detêm o capital e aqueles que nada têm a não ser a sua potência
de labor, vendida por salários; a aplicação da mão de obra com maquinário e
tecnologia; e a dominação de toda a economia – e de toda a vida – pela busca
dos capitalistas pelo lucro e acumulação19.
Assim, a relação de emprego se dá no plano fático, independentemente de
o direito a prever ou não. O direito do trabalho, por sua vez, somente analisou e
destacou os elementos ou características principais dessa relação existentes na
realidade e os trouxe para o direito, a fim de delimitar o objeto inicial do direito
do trabalho. Assim, os requisitos ou elementos da relação de emprego servem
para delimitar o alvo da limitação da exploração. Como dissemos acima, isso é
uma delimitação inicial de objeto, pois, com a tendência expansiva do direito do
trabalho, esse ramo, como base na própria dinamicidade da vida, sempre estará
adequando seu foco a novas modalidades de relação de trabalho que mereçam
sua atenção. Dessa forma ocorreu com os cooperados e os estagiários, que
tiveram direitos trabalhistas reconhecidos pela lei20, bem como a extensão de
todo o direito do trabalho aos trabalhadores avulsos e domésticos21. Isso porque
a divisão da Revolução Industrial acima citada entre detentores dos meios de
produção e trabalhadores ainda é a natureza do desenho econômico de nossa
sociedade. A natureza não se alterou, somente a forma com que ela se apresenta.
Apesar de a relação de emprego ser fenômeno social, o requisito da
subordinação ganha o adjetivo “jurídica” justamente pelo fato de sua previsão
e legitimação pelo direito. Ao adjetivar a subordinação, o direito do trabalho
informa que esse elemento é por ele apropriado para designar a relação jurídica
que pretende organizar. Isso faz com que o direito do trabalho emita a mensagem
que as características desse elemento pode ser, a qualquer momento,
alterada pelo ordenamento jurídico, sempre quando se fizer necessário para a
proteção do ser humano que a necessita, reaproximando-se do equilíbrio que
sempre deve buscar22.
19 HOBSBAWM, Eric. Industry and empire: the birth of the Industrial Revolution. New York: The New
Press, 1999. p. 44.
20 Leis ns. 12.690/2012 e 11.788/08, respectivamente.
21 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e Emenda Constitucional nº 72.
22 Assim nos traz a Recomendação nº 198 da Organização Internacional do Trabalho: “1. Os Membros
devem formular e aplicar uma política nacional para rever em intervalos apropriados e, caso necessário,
clarificando e adotando o alcance de regulamentos e leis relevantes, no sentido de garantir proteção
efetiva aos trabalhadores que executam seus trabalhos no contexto de uma relação de trabalho. 2. A
natureza e a extensão da proteção dada aos trabalhadores em uma relação de trabalho deve ser definida
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Assim, se se buscarem novos arranjos e novas formas de contratação dos
trabalhadores, para a organização da produção de bens e serviços, o direito do
trabalho deve sempre se reorientar para buscá-las para o seu abrigo, conforme
recomenda a Organização Internacional do Trabalho23.
A TERCEIRIZAÇÃO COMO INVENÇÃO NÃO TÃO MODERNA ASSIM
Vende-se como novo algo que não é tão inédito assim. Em verdade, não
há nenhum ineditismo24. De fato, a técnica da terceirização não advém da recente
reestruturação produtiva conhecida como toyotismo. Trata-se, em verdade, de
uma recauchutagem de instrumento que data do início da própria Revolução
Industrial, em fins do século XVIII e início do século XIX.
É historicamente conhecida sob o nome de putting-out system a exploração
de trabalhadores para realizar parte da produção dos capitalistas em seus
próprios domicílios, o que transformou artesãos independentes em trabalhadores
empobrecidos e limitados25. Esse tipo de “terceirização”, com a entrega de
parte da produção para ser realizada externamente e de forma complementar
ao realizado dentro dos muros da fábrica, aconteceu principalmente nos setores
da confecção e da indústria bélica na Inglaterra26.
A degeneração da terceirização, o fenômeno da intermediação de mão
de obra, também tem suas raízes já antigas. Em 1848, na França, durante a
revolta que culminou na revolução popular desse mesmo ano, uma das principais
manifestações da população era justamente contra os intermediários
entre o empresário e os trabalhadores, tendo sido verificado o caráter odioso do
por práticas ou leis nacionais, ou ambas, tendo em conta padrões de trabalho internacional relevantes.
Tais leis ou práticas, incluindo àqueles elementos pertencentes ao alcance, cobertura e responsabilidade
à implementação, devem estar claros e adequados para assegurar proteção efetiva aos trabalhadores
em uma relação de trabalho”.
23 Recomendação nº 198 da Organização Internacional do Trabalho. “4. (…) b) combater as relações de
trabalho disfarçadas no contexto de, por exemplo, outras relações que possam incluir o uso de outras
formas de acordos contratuais que escondam o verdadeiro status legal, notando que uma relação de
trabalho disfarçado ocorre quando o empregador trata um indivíduo diferentemente de como trataria
um empregado de maneira a esconder o verdadeiro status legal dele ou dela como um empregado, e
estas situações podem surgir onde acordos contratuais possuem o efeito de privar trabalhadores de sua
devida proteção; c) garantir padrões aplicáveis para todas as formas de acordos contratuais, incluindo
aqueles envolvendo múltiplas partes, de modo que os trabalhadores empregados tenham a devida
proteção”.
24 As próximas argumentações foram inicialmente apresentadas na participação do autor na Audiência
Pública sobre terceirização promovida pelo Tribunal Superior do Trabalho no dia 5 de outubro de 2011.
25 HOBSBAWM, Eric. Ob. cit., p. 49.
26 Atualmente, verifica-se a reprodução quase idêntica desse modelo nos contratos de facção, que são
típicos casos de terceirização na atividade-fim, causando, inexoravelmente, a exploração máxima dos
trabalhadores.
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lucro pela mera venda do trabalho alheio27. Houve a verificação de algo muito
simples e lógico: se uma pessoa se interpõe entre o tomador de serviços e o
trabalhador, parte dos salários desses últimos fica com o intermediário, que não
realiza nenhuma atividade produtiva, somente tem seus ganhos pelo trabalho de
outra pessoa. A realização da intermediação de mão de obra com fins lucrativos
tomou o pejorativo nome de “marchandage”, e se tornou, inclusive, atividade
criminosa tipificada na França28.
Não é por outro motivo que o primeiro princípio fundamental da Constituição
da Organização Internacional do Trabalho, conforme a Declaração
de Filadélfia de 1944, afirma que “o trabalho não é uma mercadoria”. Isso
porque não há condições de resguardar a dignidade da pessoa humana pela
mercantilização do ser humano, pois, afinal, é isso que se trata quando se fala
em fornecimento de mão de obra. A mercantilização coloca o ser humano à
mercê das regras de mercado, podendo, se a “mercadoria” abundar, diminuir
o valor do trabalho, que pode chegar a níveis tão baixos que impedirão a mera
sobrevivência dos trabalhadores.
Dessa forma, a intermediação de mão de obra não é de forma alguma
algo recente, sendo seus efeitos perversos conhecidos e reconhecidos há muito
tempo em todo o mundo.
A TERCEIRIZAÇÃO COMO INVENÇÃO MODERNA
Apesar de não haver nada de novo quanto à existência do instituto, a sua
aplicação como instrumento central ao contexto da reestruturação produtiva
ocorrida a partir do final dos anos 1970 é a grande novidade.
Essa reestruturação produtiva, conhecida como toyotismo, pretendeu servir
como padrão ideal de organização da atividade econômica em substituição ao
modelo anterior, o fordismo. Este último era baseado em uma produção realizada
em uma grande unidade fabril, na qual todas as etapas do processo produtivo
27 Houve, inclusive, a proibição da “exploitation des ouvriers par les sous_entrepreneurs ouvriers, dits
marchandeurs” pelo Decreto de 2 de março de 1848.
28 Code du Travail Français, Article L8231-1: “Le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif
de fourniture de main-d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne
ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord
collectif de travail, est interdit”, em tradução livre: O “marchandage”, definido como toda operação a
título lucrativo de fornecimento de mão de obra que tenha por efeito causar um prejuízo ao empregado
que ela atinja ou de impedir a aplicação das disposições legais ou de estipulações de uma convenção ou
de um acordo coletivo de trabalho, é proibido. A pena para os delitos é de até dois anos de prisão e uma
multa de trinta mil euros, se for pessoa física e multa de até cento e cinquenta mil euros se for pessoa
jurídica, além da interdição de exercício da atividade e fechamento de estabelecimento ou confisco de
propriedade (Article 131-39, Code Pénal français).
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eram realizadas por trabalhadores diretamente contratados pela empresa, detentores
de um mesmo estatuto, para a produção de mercadorias padronizadas
e produzidas em larga escala. A estrutura da empresa é de alta hierarquização e
de matiz piramidal. Esse modelo foi substituído, pelo menos idealmente, pelo
toyotismo, que propõe a concentração da empresa em sua atividade nuclear,
entregando tarefas acessórias, complementares e periféricas a empreendedores
especializados nessas atividades, para a produção de mercadorias diversificadas
e a partir da demanda do mercado. Assim, para a realização de um produto,
concorreriam empregados de várias empresas, em uma miríade de formas
contratuais, sendo uns mais estáveis (aqueles da empresa principal), e outros
detentores de diversos níveis de precariedade. As empresas se organizam em
rede, formando laços vários de dependência mútua.
Nessa nova forma de organização da produção, a terceirização ganha
destaque inédito, sendo a própria alma da reestruturação. A partir desse fenômeno
central é que exsurge, inclusive, a própria conceituação da terceirização,
como a entrega de atividade periférica e específica a empresa especializada
que a realizará com autonomia. Esse conceito foi justamente o adotado pelo
Tribunal Superior do Trabalho na confecção da Súmula nº 33129.
A partir daí houve um boom na utilização da técnica empresarial, seja
acompanhada de (quase) todo o espírito da reestruturação produtiva, seja utilizada
de forma totalmente desconectada e deturpada da ideia original.
Essa última forma é a mais utilizada no Brasil. Aqui as empresas mantiveram,
em sua maioria, a mesma estrutura hierarquizada rígida, incorporando
a ideia da terceirização para entregar partes de sua atividade empresarial,
geralmente compostas por serviços de baixo nível de tecnologia e de trabalhadores
sem qualificação, para empresas, com o fim de redução de custos.
O nome brasileiro dado ao fenômeno – terceirização –, bem diverso do que
é comumente utilizado no resto do mundo – subcontratação –, dá a ideia da
deturpação na sua aplicação, pois indica a existência de um “primeiro” e um
“segundo”, além do “terceiro”, enquanto que em uma verdadeira terceirização
há a contratação entre duas empresas30.
29 Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho: “(…) III – Não forma vínculo de emprego com o
tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.83) e de conservação e limpeza,
bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a
pessoalidade e a subordinação direta”.
30 MELHADO, Reginaldo. Globalização, terceirização e princípio da isonomia salarial. Justiça & Democracia,
n. 3, São Paulo, Ateliê Editorial; Associação de Juízes para a Democracia, 1997, p. 216.
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A deturpação do nome já indica tudo: a intenção, na maior parte das vezes,
é somente escamotear uma relação de emprego por meio da contratação de
empresa interposta, travestida de empresa especializada, que se responsabilizará
pelos trabalhadores indesejados pela contratante. Dessa forma é que começa no
Brasil a terceirização, a se alastrar justamente por uma das atividades menos
qualificadas e com menor exigência de especialização: o asseio, conservação
e limpeza31. Os profissionais, chamados, no mais das vezes, de “auxiliares de
serviços gerais”, como o nome já indica, realizam tarefas tidas como de baixa
qualificação e quase nenhuma especialidade. Ora, qual a especialidade de um
serviço que é denominado “geral”?
O trabalhador terceirizado, nesse contexto, é o filho bastardo da relação
de emprego: um filho renegado, à mercê do conhecimento da paternidade.
A terceirização se transforma assim em mera criação de pelo menos dois
tipos ou castas de trabalhadores: aqueles que exercem as atividades que o empregador
entendeu em manter e aqueles outros, de nível inferior, que não merecerão
contratação direta por quem vai se utilizar, ao fim e ao cabo, de seu trabalho. A
terceirização assume, então, uma feição de mera intermediação de mão de obra, a
atingir o cerne do direito do trabalho, como se verá mais à frente. O intento seria só
de separar parte dos trabalhadores (em alguns casos a quase totalidade de sua força
de trabalho, como vimos em casos de concessionárias de serviço público na virada
do século) e se desvencilhar da responsabilidade direta por esses trabalhadores.
Por óbvio há casos em nossa pátria de utilização da terceirização segundo os
preceitos e ideais que a originaram, que têm, em sua base, a concentração das forças
da empresa no seu savoir faire, agregando valor ao seu produto pela contratação de
empresas de qualificação na realização das tarefas a elas entregue. Porém, as pautas
da Justiça do Trabalho, compostas em sua grande parte de casos que envolvem a
terceirização, demonstram que esses casos infelizmente não são a maioria.
AS CONSEQUÊNCIAS DA TERCEIRIZAÇÃO EM RELAÇÃO
AO PACTO DA SOCIEDADE DEMOCRÁTICA E O DIREITO DO
TRABALHO
Como vimos acima, a técnica do “trabalho subordinado” construiu-se a
partir do pacto realizado no início do século passado no sentido de que o direito
reconhecia (e com isso legitimava) que o trabalhador parte de sua liberdade
31 Não é à toa que, ao lado da terceirização legalmente prevista do serviço de vigilância, a outra atividade
citada na Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho é a de “conservação e limpeza”, demonstrando
o seu pioneirismo e extensão dos fenômenos nesse tipo de serviço.
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sujeitando-se à direção do empregador sobre seu trabalho, entregando o produto
deste ao empregador mediante o pagamento de um valor tarifado (o salário);
em contrapartida, há o reconhecimento da relação jurídica direta entre o empregado
e o empregador, sendo que esse último se compromete a cumprir com
os direitos decorrentes da relação jurídica de emprego, sejam eles legalmente
previstos ou negociados coletivamente, além de assumir o risco do negócio.
Com a terceirização esse pacto vem a ser quebrado. A falta de reconhecimento
dos direitos trabalhistas por aquele que se apropria do fruto do trabalho
rompe a estrutura do pacto. Assim, a legitimidade do cerceamento da liberdade
do trabalhador é posta em xeque, pelo rompimento do equilíbrio. Não há como
se legitimar uma exploração sem a devida contrapartida pactuada.
Rompe-se também o equilíbrio gerado pela negociação coletiva de trabalho,
pois as condições de trabalho não passam mais pelos atores coletivos, mas são
subordinadas ao contrato mercantil entre a empresa contratante e a terceirizada32.
E como fica o direito do trabalho perante isso tudo?
Ora, o direito do trabalho, desde os seus albores, como todo o resto do
ordenamento jurídico, segue a evolução da técnica. Ele observa a alteração das
tecnologias utilizadas pela organização da atividade econômica, adaptando-se
a essas mudanças para bem cumprir o seu ofício de garantir o equilíbrio da
sociedade.
Como afirma Supiot:
“O direito, enquanto técnica, participou desde a origem da
emergência das tecnologias da informação e da comunicação, mas seu
conteúdo hoje evolui diante de nossos olhos para submeter a utilização
dessas tecnologias a valores propriamente humanos. O direito do trabalho
permanece, assim, um observador privilegiado das relações entre o
direito e a técnica.”33
Como discorre Supiot a partir desse trecho, o direito do trabalho se
adapta não para se adequar à técnica, mas, sim, ele se modifica para adequar a
técnica à proteção ao homem. Isso acontece quando, pelas novas tecnologias
da comunicação e da telemática, as quais permitiriam a flexibilidade total do
ser humano que trabalha, e vem o direito do trabalho garantir, seja por meio
32 SILVA, Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da. Duas notas sobre novas tutelas laborais no multifacetado
desenho do mundo do trabalho contemporâneo. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Brasília, v.
74, n. 3, jul./set. 2008, p. 142.
33 SUPIOT, Alain. Homo juridicus: ensaio sobre a função antropológica do direito. São Paulo: Martins
Fontes, 2007. p. 144.
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de leis ou da própria jurisprudência, a adequação da técnica ao princípio da
adaptação do trabalho ao homem34. Assim, se o direito é a técnica de humanização
das técnicas, o direito do trabalho tem o papel de humanizar as técnicas
nas relações de trabalho.
Trazendo para o presente problema, o direito do trabalho, da mesma forma
que atuou na questão do tempo de trabalho, vai acompanhar a técnica e trazê-la
novamente ao equilíbrio, que é a exigência e pressuposto da sociedade. Haverá,
então, um reenquadramento da questão da terceirização, com a ampliação das
hipóteses de responsabilização direta e liame reconhecido com o realizador da
atividade econômica, aquele que veio a se beneficiar com o trabalho alheio.
No caso brasileiro, haverá a responsabilização direta da empresa principal,
a isonomia de direitos e a reorganização da representação dos trabalhadores.
Novos problemas demandam novas soluções, e, a partir de seus princípios e
suas funções, o direito do trabalho está sempre pronto a buscá-las.
Assim, a terceirização que pretende se impor como “realidade inexorável”,
enfrentará a ação do direito do trabalho para que a técnica não se
sobreponha ao homem. Não é porque algo acontece na realidade que devemos
aceitar; também são realidade os homicídios, os estupros, a corrupção, e nem
por isso o direito deve e vai aceitá-los.
Nos dizeres de Olea:
“O mais certo é que na negação de que o direito seja algo mais do
que o real, ou na afirmação de que só no real se pode encontrar seu fundamento,
é que o próprio direito se degrada e se dissolve como parte das
relações coletivas socioeconômicas, se dilui em um mundo ‘naturalizado,
mecanizado e mineralizado’ – nas expressões de Ortega – ou imprime
definitivamente nessas relações a marca de uma realidade inevitável,
reduzindo o direito à mera descrição de leis da natureza, como se disso
se tratasse, esquecendo seu caráter prescrito e ordenado, decisivo para as
tarefas do legislador e do juiz, enquanto protagonista da normatividade
peculiar do jurídico.”35
Assim, em busca de um mundo humanizado, menos “naturalizado,
mecanizado e mineralizado”, o direito do trabalho sempre dará as respostas
para o avanço da técnica, e não será no caso da terceirização que deixará de
cumprir o seu papel.
34 SUPIOT, Alain. Ob. cit., 167-168.
35 OLEA, Manuel Alonso. Introdução ao direito do trabalho. Curitiba: Genesis, 1997. p. 25-26.